Publié par Pablo Dávalos, Resumen latinoamericano, 8 janvier 2024
Le projet urgent de loi économique du président Noboa: Loi organique de compétitivité énergétique
La privatisation du secteur de l’électricité trouve ses antécédents les plus immédiats dans les décrets exécutifs n° 238 et n° 239 d’octobre 2021 et le décret exécutif n° 540 réformant le règlement général de la loi organique du service public de l’énergie, signés par le président de l’époque, Guillermo Lasso Mendoza. Les décrets exécutifs susmentionnés visaient à promouvoir la participation du secteur privé à la production, au transport, à la distribution et à la commercialisation du service public de l’électricité et de l’éclairage public.
Afin de permettre le déploiement du modèle d’entreprise privée dans le secteur de l’électricité, le gouvernement de Guillermo Lasso a mis la barre à zéro en matière d’investissements publics dans le secteur et a décidé de geler la mise à jour et la mise en œuvre du plan directeur de l’électricité en pleine conformité avec les conditionnalités définies dans l’accord de financement élargi avec le FMI en septembre 2020. Sans investissement public, même pour la maintenance, le secteur électrique s’est effondré en quelques mois et le pays a été contraint, à partir d’octobre 2023, de programmer des coupures d’électricité sur l’ensemble du territoire national.
La crise énergétique qui est apparue à la fin de l’année 2023 était une crise provoquée. L’intention du régime était de transférer les projets d’électricité au secteur privé et d’entamer le processus de privatisation de l’infrastructure électrique aux opérateurs privés par le biais de divers mécanismes, y compris les zones franches d’électricité (par exemple, la réforme de l’article 33 du règlement général de la loi organique du service public de l’énergie, contenue dans l’article 10 du décret exécutif n° 540 d’août 2023), la déréglementation par le biais de la désinstitutionnalisation du secteur de l’électricité, parmi d’autres. Cependant, la marge de manœuvre limitée du gouvernement a mis en veilleuse les tentatives de privatisation du secteur de l’électricité.
Cette intention de privatiser le secteur de l’électricité a été reprise par le gouvernement de Daniel Noboa, qui a profité du fait que son projet urgent de loi économique sur « l’efficacité économique et la génération d’emplois » a été approuvé sans inconvénient majeur par l’Assemblée nationale en décembre 2023, pour envoyer immédiatement un nouveau projet urgent de loi économique le 20 décembre 2023, appelé: Loi organique de compétitivité énergétique, qui a comme objectif supposé : « promouvoir des solutions économiques et la génération d’énergie… » (Art. 1.- Objet de la loi), par le biais de « solutions économiques » pour surmonter la crise énergétique.
De même que la loi organique d’urgence économique « loi organique d’efficacité économique et de création d’emplois » n’avait rien à voir avec l’emploi ou l’efficacité économique, le projet de loi sur la compétitivité énergétique n’a rien à voir avec le renforcement du secteur énergétique ou le financement de projets énergétiques, ni avec la mise à jour du plan directeur de l’électricité.
En réalité, le projet de loi organique sur la compétitivité énergétique est un ensemble de réformes de la loi organique sur le service public de l’électricité et de réformes de la loi organique sur l’efficacité énergétique qui visent à affaiblir le secteur pour le privatiser. Dans ses dispositions transitoires, le projet de loi établit également une nouvelle remise d’intérêts, d’amendes et de majorations pour les débiteurs des compagnies d’électricité en retard de paiement.
Si l’objet de la loi vise des « solutions économiques » pour résoudre la « crise énergétique », l’une des entrées pour comprendre cette réforme passe par l’analyse de ces « solutions économiques ». Cela signifie que la plupart des réformes proposées pour le secteur de l’électricité correspondent en fait à la création d’un marché privé de l’électricité qui est déjà en pleine activité et qui utilise les tarifs de l’électricité comme un pivot, en quelque sorte, pour sa structuration.
Il ne s’agit donc pas d’une réforme juridique qui renforce l’État et l’investissement public dans l’électricité de manière à résoudre la « crise énergétique », mais plutôt de réformes spécifiques qui visent à ouvrir le secteur de l’électricité à la participation du secteur privé à tous les stades. C’est ce qu’a déjà tenté Guillermo Lasso et que reprend aujourd’hui Daniel Noboa, qui dispose d’un capital politique plus important.
Si l’on veut incorporer des mécanismes de marché qui utiliseront les tarifs comme pivot pour décharger les coûts de transaction et ce que la loi appelle « l’utilité raisonnable », il faut au préalable désinstitutionnaliser l’État et ses capacités de pilotage et de régulation, et c’est exactement ce que ce projet de loi propose d’emblée.
L’affaiblissement des institutions publiques
Si le prix des tarifs de l’électricité doit devenir l’axe sur lequel s’articulent les réformes juridiques permettant la création de modèles d’affaires dans le secteur de l’électricité, alors il est essentiel d’affaiblir l’État et, par conséquent, le régulateur de l’électricité: l’Agence de régulation et de contrôle de l’électricité. Le problème est que l’ARCONEL n’existe pas, en effet, par le décret exécutif n° 1036 du 6 mai 2020, l’Agence de régulation et de contrôle des hydrocarbures, l’Agence de régulation et de contrôle des mines et l’Agence de régulation et de contrôle de l’électricité ont été fusionnées au sein de l’Agence de régulation et de contrôle de l’énergie et des ressources naturelles non renouvelables – ARCERNNR. Mais en tout état de cause, dans la présente analyse, la désignation d’ARCONEL telle qu’elle est définie dans le projet de loi de Noboa sera respectée.
Ainsi, la proposition affaiblit la capacité de régulation lorsque l’agence d’État ARCONEL (actuellement ARCERNNNR) ne fait plus partie du budget général de l’État, mais devra être financée « par les contributions des entreprises du secteur de l’électricité », selon la réforme suivante :
Art. 4 – Le troisième alinéa de l’article 14 de la loi organique du service public de l’électricité est modifié comme suit :
Le budget de l’Agence de régulation et de contrôle de l’électricité, ARCONEL, sera financé par les contributions des entreprises du secteur de l’électricité, conformément à ce qui est établi dans le règlement qui sera émis par l’Agence de régulation et de contrôle de l’électricité.
Cette réforme crée un scénario de volatilité, d’incertitude et de vulnérabilité pour ARCONEL (ARCERNNR) qui l’affaiblit au niveau institutionnel et transforme sa capacité de régulation et de contrôle du secteur, puisque son financement ne dépendra plus du budget général de l’État mais des contributions des entreprises du secteur de l’électricité. Ces contributions seront établies dans d’autres espaces institutionnels, ce qui signifie qu’ARCONEL (ARCERNNR) devra entrer en concurrence pour les obtenir et dépendre financièrement des entreprises qu’elle est censée réguler et contrôler. Il s’agit d’une réforme qui modifie le contenu constitutionnel et légal.
Cependant, si les entreprises ont entre leurs mains le pouvoir de financer ARCONEL (ARCERNNR), qui est l’entité qui doit les réguler et les contrôler, cela crée des asymétries institutionnelles et modifie le champ des relations de pouvoir entre le régulateur et les entreprises régulées ;
En outre, le transfert de la responsabilité du financement du régulateur et du contrôleur aux entreprises du secteur de l’électricité signifie qu’un coût de transaction auparavant inexistant est ajouté à leur structure de coûts. Les entreprises du secteur, comme il est évident, n’assumeront pas ce coût de transaction, mais le répercuteront sur le système tarifaire de l’électricité ; en conclusion, ce seront les utilisateurs qui, en fin de compte, augmenteront, par le biais de hausses tarifaires, le financement de l’organisme de régulation et de contrôle ;
Cela signifie que le sens et la construction institutionnelle de l’organe de contrôle et de régulation sont directement sapés et fondamentalement affaiblis. En d’autres termes, la « solution économique » ne peut fonctionner qu’à condition que la régulation et le contrôle soient affaiblis, ce que la réforme proposée par le gouvernement Noboa entérine dans la réforme suivante : Le conseil d’administration d’ARCONEL (ARCERNNR) a les fonctions et les pouvoirs suivants : « 18. 18. réaliser des actions de contrôle de la gestion des entreprises d’électricité, en ce qui concerne l’utilisation des ressources économiques allouées par le biais des tarifs, en particulier en ce qui concerne la gestion administrative, opérationnelle et de maintenance » (art. 5 du projet de loi).
Vers la création d’un marché privé de l’électricité
La Constitution établit, à l’article 314, que « l’État est responsable de la fourniture des services publics, de l’eau potable et de l’irrigation, de l’assainissement, de l’électricité, des télécommunications, des routes… ». De même, l’article 316 de la Constitution établit que « l’État peut déléguer la participation à des secteurs stratégiques et à des services publics à des sociétés mixtes dans lesquelles il détient une participation majoritaire (…) L’État peut, à titre exceptionnel, déléguer à l’initiative privée et à l’économie populaire et solidaire l’exercice de ces activités, dans les cas prévus par la loi ». C’est précisément sur la base de ce caractère exceptionnel, tel que défini dans la Constitution, que la réforme suivante est proposée dans le projet de loi économique d’urgence sur la compétitivité énergétique :
Art. 7 – Remplacer l’article 25 de la loi organique du service public de l’énergie par le texte suivant :
Art. 25 – Entreprises privées et d’économie populaire et solidaire : Afin de respecter la planification sectorielle prévue dans le Plan directeur d’électrification, l’État, par l’intermédiaire du ministère du secteur, peut exceptionnellement déléguer à des entreprises de capital privé et à des entreprises d’économie populaire et solidaire, la participation aux activités du service public de l’électricité et du service public de l’éclairage, par le biais de processus de sélection publique, dans l’un des cas suivants : a) le service public de l’électricité ; b) le service public de l’éclairage ;
- Lorsqu’il est nécessaire de satisfaire l’intérêt public, collectif ou général
- Lorsque le service ne peut être assuré par des entreprises publiques ou mixtes en fonction des besoins et de la temporalité que requiert le système électrique.
En outre, l’État, par l’intermédiaire du ministère du secteur, peut déléguer à des sociétés de capitaux privées et à des sociétés de l’économie populaire et solidaire le développement de projets utilisant des énergies renouvelables non conventionnelles qui ne sont pas incluses dans le plan directeur de l’électricité, sous réserve du respect des exigences établies dans la réglementation pertinente émise par le ministère du secteur.
Les entreprises privées et les entreprises de l’économie populaire et solidaire mentionnées dans cet article doivent être domiciliées en Équateur, conformément à la réglementation en vigueur.
Dans tous les cas, les contrats de concession sont soumis au respect des règles de la Constitution de la République, de la présente loi, de ses règlements généraux et des règlements applicables.
Certains changements sont significatifs par rapport au contenu original de l’article ; les plus importants sont les suivants :
– Elle révèle la création d’un marché du service public de l’électricité et de l’éclairage public par l’extension de la concession par exception vers sa généralisation abusive ;
– Il élargit le champ d’incidence, d’action et de couverture des entreprises privées en dehors de la planification sectorielle qui est, selon l’article précité, « encadrée dans le Plan Directeur d’électrification », car il leur accorde une marge de décision pour les projets « d’énergies renouvelables non conventionnelles qui ne sont pas inclus dans le Plan Directeur d’électricité ». Dans ce cas, la notion d' »énergies renouvelables non conventionnelles » n’est qu’un argument pour limiter le champ d’application de la planification sectorielle (le Plan directeur d’électrification) et pour donner aux entreprises du secteur privé l’espace nécessaire dont elles ont besoin pour créer le marché privé de l’électricité ;
– La délégation au secteur privé d’une compétence qui appartient à l’État intègre la logique de rentabilité dans l’ensemble du système. Cette logique de rentabilité sera désormais la logique du nouveau système énergétique ; une distorsion s’est donc produite qui altère même ce qui est établi par la Constitution en matière de politiques et de services publics.
L’incorporation de la logique d’utilité dans le système est précisée dans la réforme suivante :
Art. 8 – La deuxième clause de l’article 27 de la loi organique du service public de l’énergie électrique est reformulée, avec le texte suivant :
Dans le cas des sociétés mixtes, privées et d’économie populaire et solidaire, la durée des titres d’habilitation sera déterminée sur la base d’une analyse financière qui permette d’amortir les investissements à réaliser et d’obtenir un bénéfice raisonnable, compte tenu de l’importance de la contribution technique, économique et sociale au développement national.
Qu’est-ce qu’un bénéfice raisonnable et comment est-il établi ? Le système électrique national n’est pas structuré selon la logique de l’utilité raisonnable car la Constitution ne le permet pas. Cependant, lorsqu’une logique externe est intégrée au système, quelles ruptures provoque-t-elle, quels changements entraîne-t-elle, quelles sont les externalités qui en découlent ?
Apparemment, la concession du service à des opérateurs privés n’est pas une exception mais, au contraire, la règle. Les réformes commencent par clarifier ce nouveau marché à la source : la production d’énergie. C’est là que les investissements sont les plus nécessaires et que naît la source des futures rentes qui assureront des profits raisonnables au secteur privé. La production d’énergie a actuellement deux sources principales : l’hydroélectricité (qui est majoritaire) et la thermoélectricité (qui est complémentaire). Il existe des projets d’énergie alternative, tels que l’éolien et le solaire (photovoltaïque), mais ils sont encore marginaux. La grande majorité de la production d’énergie est assurée par l’État.
Le litige dans le réseau national de transport d’électricité
La production d’électricité est distribuée par le biais du Service national interconnecté dont l’opérateur technique est la CENACE (Opérateur national d’électricité). L’État conserve le monopole du réseau national de transport par l’intermédiaire de son entreprise publique respective ; toutefois, la réforme vise à modifier ces règles du jeu et à intégrer de nouveaux acteurs privés dans le réseau national de transport, conformément à la réforme suivante :
Art. 9 – Remplacer le texte de l’article 42 de la loi organique du service public de l’énergie électrique par le texte suivant :
Art. 42 – Transmission : L’activité de transmission d’énergie électrique au niveau national sera réalisée par l’État à travers l’entreprise publique correspondante, avec la possibilité exceptionnelle de participation d’entreprises privées et d’entreprises d’économie populaire et solidaire, pour lesquelles seront appliquées les dispositions de la présente loi et de son règlement.
Son fonctionnement sera soumis aux dispositions de son titre d’habilitation respectif, ainsi qu’aux normes constitutionnelles, légales, statutaires et réglementaires qui pourraient être émises, sous sa responsabilité exclusive, et dans le respect des principes de transparence, d’efficacité, de continuité, de qualité et d’accessibilité.
L’entreprise publique chargée de la transmission a l’obligation d’étendre le réseau national de transmission, sur la base des plans élaborés par le ministère de l’électricité et des énergies renouvelables.
Par le biais de la reconnaissance économique déterminée dans les grilles tarifaires approuvées, le transmetteur est tenu de permettre le libre accès de tiers à son réseau, dans les termes établis dans la réglementation correspondante.
Sans préjudice des dispositions du présent article, le ministère de l’électricité et des énergies renouvelables peut autoriser un producteur, un autoproducteur, un distributeur, un grand consommateur ou un utilisateur final à construire un réseau de transmission, à ses frais, pour répondre à ses propres besoins.
Si l’on compare cette réforme avec l’article original, on constate qu’ils coïncident presque dans leur intégralité, à l’exception de la première clause, où la réforme incorpore la phrase suivante : « il peut y avoir exceptionnellement une participation de l’entreprise privée et de l’économie populaire et solidaire, pour laquelle les dispositions de la présente loi et de ses règlements s’appliqueront ». Cela signifie que le réseau national de transport est ouvert aux opérateurs privés et que la définition des aspects clés de cette ouverture est laissée à la réglementation correspondante.
Si le réseau national de transport est un monopole public, son ouverture au secteur privé implique des changements importants qui, cependant, ne sont pas inclus dans le projet de loi mais sont renvoyés à la législation secondaire, le règlement. Cependant, étant donné que le projet de loi recherche des « solutions économiques » et que le système de prix et de tarifs devient le pivot sur lequel tourne l’ensemble de la réforme juridique, l’ouverture du réseau national de transport et la possibilité pour les opérateurs privés de construire leurs propres réseaux de transport d’énergie impliquent des changements dans le système de prix et de tarifs, qui devra nécessairement absorber ces changements institutionnels et ces nouvelles règles du jeu.
Ceci est également visible dans les transactions par blocs d’énergie (réforme de l’article 46, contenu dans l’article 11), où les contrats sont définis dans le règlement respectif et sont dérivés vers des transactions à court terme.
Ces transactions, conformément à l’amendement de l’article 51, contenu dans l’article 13 du projet de loi, prévoient ce qui suit :
Art. 51 – Opérations à court terme : Sont considérées comme opérations à court terme celles qui peuvent résulter de la différence entre les quantités d’énergie contractées et celles effectivement consommées ou produites par les services liés à la production ou au transport d’électricité, ainsi que des opérations non prévues dans les contrats.
L’énergie sur le marché à court terme est évaluée au coût économique obtenu à partir du dispatching réel de la production à la fin de chaque heure, appelé coût horaire de l’énergie, défini conformément à la réglementation spécifique.
Le règlement de cette loi définira le traitement à appliquer aux autres services de production et de transmission (mine soulignée).
La réforme ajoute les éléments suivants : (i) les transactions non envisagées dans les contrats : cela ouvre un éventail de possibilités pour toutes les entreprises privées entrant dans le secteur car cela leur permet de gérer les transactions de blocs d’énergie comme des transactions à court terme et d’externaliser les coûts de transaction en dehors du contrat mais dans le tarif d’électricité payé par l’utilisateur final ; (ii) l’énergie dans le marché à court terme : ce qui est une situation exceptionnelle (court terme) est transformé en un marché avec une logique de prix de marché. Il faut rappeler que ce sont les blocs d’énergie qui entrent dans cette nouvelle logique de marché à court terme et que les prix ajoutent désormais l' »utilité raisonnable » mais aussi les coûts de transaction qui ne sont pas envisagés dans le contrat ; (iii) la définition à appliquer aux services de production et de transport est transférée au règlement et, par conséquent, elle passe de la loi au droit dérivé où la marge de manœuvre, paradoxalement, est plus grande. Dans le règlement, il est possible de décharger les coûts que la loi n’autoriserait pas. En d’autres termes, un vide juridique est ouvert afin d’intégrer toutes les logiques de marché.
La planification du secteur de l’électricité au service du marché
L’épine dorsale du secteur de l’électricité est le plan directeur d’électrification. Il contient les projets à exécuter, les lignes directrices à suivre, les lignes directrices en matière de réglementation et les besoins en investissements publics. Le gouvernement de Guillermo Lasso n’a pas mis à jour le plan directeur d’électrification (PME) et n’a pas non plus respecté le calendrier d’investissement public et de maintenance de l’infrastructure électrique prévu dans ce plan.
Aujourd’hui, le gouvernement de Daniel Noboa met toute la planification du secteur électrique au service du nouveau marché et des nouvelles entreprises, sans que ces dernières aient à dépenser le moins possible. En d’autres termes, l’État se charge des études, de la planification, du calcul des coûts et de la programmation financière, technique et opérationnelle de chacun des projets d’investissement dans le secteur électrique et, une fois élaborés, les met à la disposition du portefeuille de projets du secteur privé, sans que ce dernier n’ait à les payer :
Art. 15 – Remplacer le texte de l’article 53 de la loi organique du service public de l’énergie électrique par le suivant :
Article 53 – Planification et investissement dans le secteur électrique : (…)
Le ministère du secteur sélectionnera, dans le plan susmentionné, ceux qui seront développés par l’État et ceux qui pourront être proposés aux entreprises privées et aux entreprises de l’économie populaire et solidaire, avant le processus de sélection publique établi dans la présente loi.
L’investissement nécessaire à la réalisation des projets de génération, de transmission et de distribution du PME par les entités et les entreprises publiques peut être imputé au budget général de l’État et/ou à leurs ressources propres. Ces valeurs peuvent être reconnues dans les tarifs applicables aux utilisateurs finaux conformément à la grille tarifaire en vigueur de l’Agence de régulation et de contrôle de l’électricité.
Ce projet de loi soulève des questions : quels critères seront utilisés pour sélectionner les projets d’électricité à développer par l’État et ceux à développer par les entreprises privées ?
Cette sélection de projets est-elle assortie d’échelles, d’indicateurs, d’exceptions et d’une conformité avec la garantie des droits ? Il est mentionné que le processus de sélection publique est prévu dans la loi, mais la réforme de Noboa a éliminé précisément la partie centrale du processus de sélection publique : « Pour chaque processus, le besoin énergétique de la demande sera déterminé, dans lequel la demande non réglementée peut également être considérée, ainsi que les conditions de durée et de prix » (deuxième paragraphe de l’art. 52 de la loi organique du service public de l’électricité, éliminé dans l’art. 14 de la réforme). Dans ce cas, comment déterminer les besoins énergétiques pour le processus de sélection entre les projets à développer par l’État et ceux à développer par l’initiative privée ? En outre, si l’État finance le PEF, pourquoi les entreprises privées ne reconnaissent-elles pas les coûts de développement de ces projets ?
Mais ce qui est le plus inquiétant, c’est le transfert du coût de l’investissement public vers les tarifs du secteur de l’électricité. Si les utilisateurs finaux paient les coûts des projets de production, de transport et de distribution d’électricité, où est la disposition légale selon laquelle les recettes budgétaires non permanentes financent le plan d’investissement pluriannuel ? Si cette réforme est adoptée, elle entraînera une nouvelle hausse des tarifs de l’électricité.
Le coût des tarifs de l’électricité
Le prix de l’énergie est, comme indiqué, l’axe sur lequel s’articule toute la réforme juridique. La réforme de l’article 56 de la loi organique du service public de l’électricité apporte au texte original des modifications importantes qu’il convient de souligner :
– Dans la troisième clause de la réforme, qui dans le texte original était réglementée comme suit : « Pour les entreprises de production privée ou d’économie populaire et solidaire, les coûts prendront en compte la rémunération des actifs en service, ainsi que les postes d’administration, d’exploitation et de maintenance ; et les coûts associés à la responsabilité environnementale », la réforme propose le texte suivant : « Pour les entreprises de production privée ou d’économie populaire et solidaire, les coûts seront déterminés à partir des termes établis dans les contrats réglementés ». Le problème est que les contrats réglementés, selon la réforme, définissent leurs aspects techniques et commerciaux « dans le Règlement et dans les normes émises par ARCONEL » (Réforme de l’Art. 3 de la Loi Organique du Service Public de l’Énergie Électrique) ; c’est-à-dire que la structure des prix pour les entreprises privées est laissée presque indéfinie, ce qui signifie qu’il y a une marge de manœuvre pour qu’elles imposent leurs prix, et les « coûts associés à la responsabilité environnementale » sont également éliminés ;
– La quatrième clause de la réforme de l’article susmentionné ajoute au coût du service public de l’électricité « l’annuité des biens en service », mais n’établit pas l’amortissement de ces mêmes biens en service, tout en incorporant la phrase suivante : « Pour les sociétés mixtes, la reconnaissance d’un bénéfice raisonnable peut être envisagée conformément à la réglementation approuvée par l’Agence », mais ne précise pas quel type de réglementation et quel cadre de droits et garanties constitutionnels cette réglementation doit respecter pour la définition des tarifs de l’électricité.
Zones franches d’électricité
La relation entre les zones franches et les projets d’électricité figurait déjà dans le décret n° 540 du 23 août 2022 pris par le président de l’époque, Guillermo Lasso Mendoza. Dans la réforme de l’article 33 du règlement général de la loi organique du service public de l’électricité, il est établi que les projets d’électricité dans les zones franches, les secteurs agricoles et les pôles de développement peuvent être financés et exécutés par ceux qui recevront le service d’électricité.
Cependant, Daniel Noboa va plus loin et combine la loi organique de l’efficacité économique et de la création d’emplois avec les réformes du projet de loi sur la compétitivité énergétique. En effet, dans l’article 5 de la loi sur l’efficacité économique, qui modifie l’article 9 de la loi sur le régime fiscal interne, il exonère pendant dix ans le paiement de l’impôt sur le revenu pour tous les projets liés à la production d’énergies renouvelables non conventionnelles et à la production, la commercialisation, l’industrialisation, le transport, la fourniture et la commercialisation de gaz naturel et d' »hydrogène vert ».
Cette réforme modifie le chapitre III : Type, opérateurs et utilisateurs des zones franches, de la loi organique sur l’efficacité économique et la création d’emplois, car elle ajoute une activité qui n’était pas prévue dans ce cadre juridique : les zones franches énergétiques :
Art. 20 – Après l’article 87, sont ajoutés le titre IX, ZONES LIBRES, et l’article 88 de la loi organique du service public de l’électricité, conformément à ce qui suit :
Art. 88 – Incorporation d’énergie électrique supplémentaire par les zones franches. En cas d’urgence dans le secteur électrique dûment déclarée par le ministère de l’électricité ou en cas d’état d’urgence décrété par le président de la République, qui rend nécessaire l’incorporation d’une production et/ou d’une infrastructure électrique supplémentaire pour répondre aux besoins de ce service public dans le pays, le secteur privé, par le biais d’une représentation de multientreprises dans les zones franches énergétiques dûment constituées, peut établir des projets de production et/ou de transmission d’électricité pour répondre à la demande nationale d’électricité du pays, ainsi que pour garantir le fonctionnement et la fiabilité du système électrique en favorisant les opportunités d’exportation d’électricité.
Le règlement de la loi établira les conditions, les procédures et les exigences pour approuver et rendre viable le développement de ces activités conçues comme des zones de libre-échange.
Les zones franches, selon la même loi sur l’efficacité économique et la création d’emplois, sont des zones géographiques délimitées sur le territoire national et soumises à un régime spécial en termes de « commerce extérieur, douane, fiscalité, finances, agro-industrie, technologie et capital, où sont développées des activités industrielles de biens, de services, d’activités commerciales, entre autres, qui seront considérées comme une destination douanière » ; en outre, toutes les marchandises, tous les biens, toutes les matières premières, tous les intrants, tous les équipements, toutes les machines, toutes les unités de chargement, tous les outils, etc. considérés comme une destination douanière à des fins douanières, sont considérés comme étant en dehors du territoire équatorien et sont donc exemptés de tout paiement de taxes locales et de formalités douanières à l’importation (article 34 de la loi sur l’efficacité économique et la création d’emplois). D’autre part, ce même cadre juridique établit que l’utilisateur d’une zone franche ne peut vendre « que jusqu’à 20 % des biens et services produits dans la zone franche sur le territoire national, en respectant les obligations douanières correspondantes » (art. 50.19 – Entrée sur le territoire national de la loi organique sur l’efficacité économique et la création d’emplois).
Pour que les zones franches énergétiques du président Noboa puissent fonctionner, les modifications suivantes doivent être apportées à la loi organique sur l’efficacité économique et la création d’emplois : (i) modification de la définition de la zone franche (article 34) ; (ii) modification du chapitre III sur le type, les opérateurs et les utilisateurs des zones franches ; (iii) modification du chapitre V sur les utilisateurs et leur qualification ; (iv) modification du chapitre IX sur le contrôle des zones franches. Si ces changements n’ont pas lieu, le statut juridique des zones franches énergétiques sera en contradiction avec la loi sur les zones franches. Par exemple, si la loi établit que seulement 20% de la production d’une zone franche peut être vendue sur le territoire national et que cette vente est enregistrée comme une importation, comment cette disposition s’applique-t-elle à une zone franche énergétique ? Si l’investissement dans une zone franche énergétique porte sur un bloc d’énergie spécifique à un moment donné, peut-on vendre seulement 20 % de ce bloc d’énergie ? Par conséquent, cette réforme juridique, si elle est approuvée, générera des apories et des antinomies juridiques qui se traduiront par des conflits juridiques avec l’État de la part des entreprises privées dans les zones franches énergétiques.
Le Fonds national d’investissement en efficacité énergétique
Dans le cadre de la réforme de la loi organique sur l’efficacité énergétique (LOEE), le Fonds national d’investissement en efficacité énergétique est proposé à l’article 21 de cette loi :
Art. 21 – Mécanisme financier pour la mise en œuvre de projets d’efficacité énergétique.
Le Fonds national d’investissement en efficacité énergétique (FNIEE) est créé pour financer des plans, des programmes, des projets et toute activité visant à contribuer à la réalisation des objectifs et des buts établis dans le PLANEE, ainsi que des programmes et des projets qui diversifient et enrichissent les options de conformité avec la LOEE et les objectifs spécifiques des instruments de planification de l’efficacité énergétique.
Pour l’administration du Fonds, il est possible de mettre en œuvre les chiffres ou les schémas prévus par la loi en vigueur en Équateur, dont les détails doivent être inclus dans le règlement général de la LOEE.
La structure opérationnelle du FNIEE sera financée par ses propres ressources, qui proviendront des programmes de remplacement des équipements inefficaces par des équipements efficaces, ainsi que par la canalisation des allocations non remboursables et des crédits accordés dans le cadre de la coopération nationale et internationale pour le développement de projets d’efficacité énergétique et d’autres définis par l’État équatorien, parmi lesquels il sera envisagé d’inclure dans le coût des entreprises de distribution et de commercialisation une valeur qui sera récupérée auprès des clients du secteur de l’électricité, sur la base de la réglementation qui sera émise par l’Agence de régulation.
(…)
Si la création d’un fonds spécifique pour le financement de projets énergétiques est une initiative intéressante, certains éléments doivent également être notés : (i) la déconnexion avec le Plan National de Développement et avec le Plan Pluriannuel d’Investissement ; (ii) la déconnexion avec le financement du Plan Pluriannuel d’Investissement du Budget Général de l’Etat ; (iii) la déconnexion entre l’investissement public financé par le budget public et le PME ; (iv) la déconnexion avec les règlements existants de la COPLAFIP en ce qui concerne la coopération internationale non remboursable ; (v) la déconnexion avec le Comité de la Dette Publique et le Plan d’Endettement Public ; (vi) l’ajout de coûts à la facture d’électricité des clients du système électrique pour un investissement qui n’est pas lié à leur capacité de paiement ou aux investissements en électricité sur leur territoire ; (vi) si les coûts sont également répercutés sur le secteur productif et commercial, ce secteur répercutera ces coûts sur les utilisateurs finaux, ce qui provoquera de l’inflation ; (vii) l’ambiguïté dans la configuration de son architecture institutionnelle et sa déconnexion avec le PME ; (vii) l’ambiguïté dans les projets d’investissement qu’il financera : Financera-t-elle uniquement des projets publics ou également des projets privés ?
Conclusions
Le projet urgent de loi économique du président Noboa: « Loi organique de compétitivité énergétique » est une nouvelle tentative de créer ex-nihilo un nouveau marché: celui de l’énergie. Bien que la Constitution de 2008 entrave la création d’un marché dans un secteur stratégique, les réformes légales visent à le faire.
La logique d’un marché est celle de la rentabilité. Les marchés ne fonctionnent pas sans rentabilité. Mais la société a fixé des limites à la voracité des marchés. Ces limites concernent les droits fondamentaux et leur garantie, leur application et leur protection. C’est précisément pour cette raison que la loi la plus importante, la Constitution, encadre les possibilités de ces marchés dans une société.
La Constitution considère « l’énergie sous toutes ses formes » comme un secteur stratégique et définit que l’État sera « responsable du service public de l’électricité », où les prix et les tarifs sont « équitables » et soumis à un contrôle et à une réglementation. La Constitution établit également que des entreprises publiques seront constituées pour la gestion et l’administration des secteurs stratégiques et que la délégation se fera à des entreprises conjointes dans lesquelles l’État détient une participation majoritaire. Ce n’est qu’à titre exceptionnel que l’exercice des activités de prestation de services publics peut être délégué au secteur privé.
Cependant, dans un régime néolibéral, l’exception devient la norme. La proposition de loi urgente économique de Daniel Noboa modifie la norme juridique non pas pour renforcer l’État, mais pour l’affaiblir afin d’assurer le fonctionnement et la mise en œuvre du marché de l’énergie dans le pays.
Un marché avec une demande captive et absolument essentielle pour les foyers, les industries et les entreprises. C’est pourquoi les règles sont modifiées afin de tenir compte de la logique du marché. Le problème est que cette logique affaiblit l’État et surcharge les clients de responsabilités, qui verront, à l’avenir et si cette loi est adoptée, leur facture d’électricité augmenter, soit soudainement, soit progressivement, sans que la souveraineté énergétique du pays ne soit résolue du tout.
Dans les sociétés où la production, le transport et la distribution de l’énergie sont entre les mains d’opérateurs privés, les coûts des tarifs au Kw/h sont élevés et absorbent une grande partie des revenus des familles et des entreprises. L’un des cas emblématiques est celui de l’Espagne et des différentes entreprises privées qui contrôlent le marché de l’énergie. Afin d’avoir un monopole absolu sur l’énergie en Espagne, même l’énergie solaire a été privatisée.
C’est le scénario des sociétés qui s’appuient sur les mécanismes du marché pour résoudre leurs problèmes les plus importants. En Équateur, il existe des réglementations et une architecture conçues pour protéger les droits fondamentaux des personnes. C’est pourquoi le budget général de l’État prévoit un plan d’investissement public qui inclut, entre autres, tous les investissements dans l’énergie, sa fourniture et sa maintenance. Malheureusement, pour créer ce marché de l’énergie, il était indispensable d’en créer le besoin au préalable sur la base de la crise énergétique qui, bien entendu, a été provoquée.
Le projet de loi de Noboa contient des aberrations juridiques telles que les zones franches énergétiques, les contrats réglementés, le financement de l’organisme de contrôle et de régulation par les contributions de ses propres entités réglementées, ou l’affaiblissement du plan directeur d’électrification, entre autres. Ces règles confirment que pour que les marchés fonctionnent, il est indispensable d’affaiblir le contrat social, c’est-à-dire de créer les conditions de ce que la théorie politique appelle l’État hobbesien, un État dans lequel l’humain est le loup de l’humain.
